Wprowadzenie

Niedawno miała miejsce kolejna moja dyskusja na LinkedIn, która pokazała że prawo własności intelektualnej jest bardzo trudne do przyswojenia, głównie dlatego że – z uwagi na swoją „niematerialność” – wymyka się intuicyjnej i materialnej manierze postrzegania świata przez człowieka. Na to nakłada się przeświadczenie koderów, że z zasady są samodzielnymi twórcami, i niestety wielu prawników także tak uważa. Rzecz w tym, że koder zawsze jest twórcą, ale nie zawsze jest projektantem. Gdy koder nie jest projektantem, jego utwory (kod źródłowy) to utwory zależne od utworów pierwotnych, jakimi są projekty techniczne wyrażone np. z pomocą UML, wzorów matematycznych, algorytmów. Wtedy oczekujemy od koderów, że jako deweloperzy, wykonają świetnie swoje rzemiosło.

Z uwagi na to, że w ekspertyzach, które piszę, często korzystam z celowościowego i systemowego interpretowania umów i prawa, postanowiłem opisać tu analizę ontologiczną tego obszaru inżynierii. Celem jest określenie znaczenia i zasięgu definicji pojęć powszechnie stosowanych w dziedzinie własności intelektualnej. Mam także nadzieję, że pomogę tym Państwu zawierać lepsze umowy na dostawy oprogramowania.

Metoda

Artykuł ma charakter analityczny. Wykorzystano w nim elementy analizy systemowej i ontologię i pojęcie modelowania w nauce.

Rezultaty

Efektem prac jest taksonomia pojęcia własności intelektualnej, model pojęciowy obszaru praw autorskich i opisu projektu lub wynalazku, wyjaśnienie związku między modelem i jego implementacją, oraz wykazanie ścisłego związku między opisem (modelem) mechanizmu a oprogramowaniem, które go realizuje w komputerze. Dla obszaru prawa autorskiego oznacza to ścisły związek między modele jako utworem pierwotnym a implementacją jako utworem zależnym.

Prawo autorskie w inżynierii oprogramowania

Artykuł Prawo autorskie w projektach IT, zakończyłem słowami:

Podsumowując: moż­li­we jest opra­co­wa­nie doku­men­ta­cji opro­gra­mo­wa­nia opi­su­ją­cej (wyma­ga­ny) mecha­nizm jego dzia­ła­nia i archi­tek­tu­rę. Oprogramowanie powsta­łe na bazie takiej doku­men­ta­cji to imple­men­ta­cja pro­jek­tu i sta­no­wi ono odwzorowaniem projektu w spe­cy­fi­ka­cji. Prawo autor­skie jest tu wręcz dosko­na­łym mecha­ni­zmem kon­tro­l­nym nad wyko­naw­cą opro­gra­mo­wa­nia: mając pra­wa mająt­ko­we do pro­jek­tu tech­nicz­ne­go, z zasa­dy dys­po­nu­je­my w peł­ni opro­gra­mo­wa­niem wyko­na­nym na nasze zamó­wie­nie i na pod­sta­wie takiej doku­men­ta­cji. Jeżeli dostaw­ca stwo­rzy zamó­wio­ne opro­gra­mo­wa­nie ina­czej bo po swo­je­mu, to zna­czy tyl­ko tyle, że nie zre­ali­zo­wał zawar­tej umo­wy i nie nale­ży mu płacić.

źr.: Prawo autorskie w projektach IT – Jarosław Żeliński IT-Consulting (polecam przeczytanie tego tekstu przed lekturą dalszej części)

Kluczowa dla inżynierii oprogramowania jest ontologiczna definicja mówiąca, że “komputer to uniwersalny mechanizm” [zotpressInText item=”{5085975:ZCXJ2S7U}”] oraz fakt, że działający, czyli przydatny do czegokolwiek, komputer to: procesor, pamięć i program [zotpressInText item=”{5085975:FY9XT4Q3}”].

Program (oprogramowanie) to obecnie potężny zestaw oprogramowania, podzielonego na komponenty. Są to osobno system operacyjny, standardowe oprogramowanie, środowisko wykonawcze, biblioteki programistyczne, oraz to co ewentualnie powstanie jako dedykowane oprogramowanie realizujące oczekiwany (wymagany) “mechanizm”, zwany potocznie “aplikacją” [zotpressInText item=”{5085975:IQ3YKX86}”]:

Powyższe jest bardzo ważne, gdy chcemy “coś” nazwać oprogramowaniem czy wręcz kodem źródłowym: w projektach programistycznych najczęściej jest to jedynie kod źródłowy ww. dedykowanej aplikacji, reszta to gotowe, standardowe produkty.

Całość systemu informatycznego organizacji może się składać z wielu takich zintegrowanych (połączonych) programów. Istotne jest to, że zarówno projekt techniczny aplikacji, jak i projekt techniczny integracji aplikacji, to projekty inżynierskie. Projekty jednakowo chronione prawem autorskim.

Z uwagi na to, że prawo autorskie ma “wydzieloną część” dla utworów takich jak utwory literackie, muzyczne, fotografia czy filmowe, a także projekty budowlane, nie ma osobnej “części” dla inżynierii oprogramowania, stosujemy tu analogie do ww. elementów prawa autorskiego, z czym nie ma żadnego problemu. Kluczowe jest poprawne dedukcyjnie formułowanie celu działania oraz budowanie tych analogii. W prawie mówimy wtedy o wykładni celowościowej i systemowej:

W pra­wie, mie­dzy inny­mi, sto­so­wa­na jest wykład­nia sys­te­mo­wa i celo­wo­ścio­wa (Koszowski, 2019). Obie są pod­sta­wo­wy­mi narzę­dzia­mi ​„napra­wia­ją­cy­mi” to co nazy­wa­my ​„złym pra­wem”. Tam gdzie ście­ra­my sie z dogma­ty­zmem (i dogma­ty­kiem) pra­wa, może­my (i mamy pra­wo) sto­so­wać te wykład­nie. To wła­śnie te dwa narzę­dzia pozwa­la­ją mi ​„wygry­wać” spra­wy dla moich klien­tów, ale nie dla­te­go że ​„jestem lep­szym praw­ni­kiem”, bo nim nie jestem. Dlatego, że te dwie meto­dy pozwa­la­ją – w uza­sad­nio­nych przy­pad­kach i kon­tek­stach – spro­wa­dzać zapi­sy pra­wa do absur­du, co z nie raz koń­czy się w Sądzie wybo­rem wykład­ni sys­te­mo­wej i celo­wo­ścio­wej w miej­sce dogma­tycz­nej.

źr.: Ekspertyza, opinia prywatna, recenzja, opinia biegłego sądowego – Jarosław Żeliński IT-Consulting

Własność intelektualna

Na rządowej stronie promującej wiedzę z tego zakresu znajdziemy:

Własność intelektualna to wytwory ludzkiego umysłu, przedstawione w materialnej postaci, jak utwory literackie, oznaczenia towarów czy wynalazki. Nazywane są dobrami niematerialnymi i stanowią niematerialne składniki majątku firmy. Są to oryginalne i nowatorskie efekty twórczej działalności człowieka.

źr.: https://www.biznes.gov.pl/pl/portal/00367

Kluczem jest tu “materialność”. Ustawowa definicja utworu:

Przedmiotem prawa autorskiego jest każdy przejaw działalności twórczej o indywidualnym charakterze, ustalony w jakiejkolwiek postaci, niezależnie od wartości, przeznaczenia i sposobu wyrażenia (utwór).

U S TAWA z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych1) Rozdział 1 Przedmiot prawa autorskiego Art. 1. 1.

Tu jest mowa o tym, że utwór – by nim być – musi zostać “ustalony” co jest niczym innym jak jego utrwaleniem. Czyli jeżeli coś jest utworem to:

1. Musi to być rezultat pracy człowieka (twórcy).
2. Musi to być przejaw działalności twórczej (utwór musi być oryginalny).
3. Musi mieć indywidualny charakter (czyli trzeba sobie postawić pytanie, czy takie dzieło już powstało, czy byłoby możliwe, że przypadkiem stworzy je inna osoba).

Słowo projekt ma kilka znaczeń, tu skupimy się na:

projekt: dokument zawierający obliczenia, rysunki itp. dotyczące wykonania jakiegoś obiektu lub urządzenia.

(słownik języka polskiego)

Kluczowe dla całości tego artykułu są:

znak: kształt, któremu przypisuje się określone znaczenie
znaczenie: treść, której znakiem jest wyraz lub wyrażenie

https://sjp.pwn.pl/

Powyższe można zobrazować jako model pojęciowy wraz z językowymi związkami pojęciowymi (predykaty) na podstawie ww. definicji:

Tak więc: Dzieło człowieka: utwór, będąc treścią czyli utrwaloną informacją, może stanowić sobą projekt, a także opis wynalazku.

Projekt a utwór

Wynalazki są bardzo dobrym przykładem i zarazem analogią do opisu komputera, gdyż cytowana wyżej definicja: “komputer to uniwersalny mechanizm”, na pewnym poziomie opisu, zrównuje komputer z materialnym mechanizmem.

Wniosek patentowy musi zawierać między innymi opis wynalazku ujawniający jego istotę. Opis wynalazku powinien gwarantować, że zgłoszenie zawiera wystarczające informacje, pozwalające znawcy w danej dziedzinie na odtworzenie rozwiązania w praktyce i pozwalać czytelnikowi zrozumieć wkład, jaki daje wynalazek do dziedziny techniki. Dlatego opis wynalazku i rysunki powinny być spójne, szczególnie, gdy chodzi o wyjaśnienia do elementów rysunków. Opis wynalazku powinien być zredagowany jednoznacznie. Nie podaje się technicznych określeń żargonowych, a jedynie określenia techniczne stosowane w danej dziedzinie techniki.

[zotpressInText item=”{5085975:Y86V5TMQ}”]

Biorąc zaś pod uwagę fakt, że funkcjonalność komputera jest determinowana przez jego oprogramowanie, można powiedzieć, że o tym czym jest komputer decyduje jego oprogramowanie. Mamy więc abstrakcyjny mechanizm i jego implementacje np. w postaci komputera (program jest jego częścią). Ten mechanizm jest realizowany przez oprogramowanie, a ono jest ciągiem procedur. Tak więc najpierw powstaje opis (model) tego mechanizmu, a na jego podstawie urządzenie mechaniczne (elektro-mechaniczne) lub komputer.

To czy to urządzenie jest komputerem czy przedmiotem w 100% materialnym, praktycznie nie ma znaczenia, tak samo jak nie ma znaczenia to czy urządzenie odmierzające czas (lub sterujące pralką) to komputer czy zestaw kół zębatych. Oprogramowanie ma swoją abstrakcyjną strukturę wewnętrzną, to model mechanizmu jego działania [zotpressInText item=”{5085975:LKGQJ85W}”]. Możliwe jest więc stworzenie schematu blokowego (zestaw schematów) dokumentującego mechanizm realizowany przez stworzone pod jego dyktando oprogramowanie (więcej na ten temat w artykule Model dziedziny jako mechanizm). Taki zestaw diagramów to opis struktury elementów mechanizmu (jego architektura) oraz opis współdziałania tych elementów (zachowanie się systemu):

Przytoczmy jeszcze raz:

Własność intelektualna to wytwory ludzkiego umysłu, przedstawione w materialnej postaci, jak utwory literackie, oznaczenia towarów czy wynalazki. Nazywane są dobrami niematerialnymi i stanowią niematerialne składniki majątku firmy. Są to oryginalne i nowatorskie efekty twórczej działalności człowieka.

źr.: https://www.biznes.gov.pl/pl/portal/00367

Ważna rzecz: materializacja (postać materialna) jako warunek bycia wartością intelektualną. Innymi słowy można chronić tylko to istnieje, utrwalony opis to jego “istnienie”. Tym “utrwaleniem” jest treść czyli dokument (także elektroniczny). Materialność dokumentu to jest utrwalenie (patrz ustawowa definicja utwory: “ustalony w jakiejkolwiek postaci”). To czy będzie to nośnik papierowy czy elektroniczny nie ma znaczenia.

Tak więc to co wymyślimy i ma wartość jako informacja to wartość intelektualna. To co utrwalimy np. na papierze czy w pamięci stałej komputera jako plik pdf (lub inny) to dane, te niosą informację, jest nią np. opis konstrukcji. Jeżeli zapis spełnia określone warunki (wykonany przez człowieka i ma indywidualny charakter) to jest to także utwór:

Tak więc treść wyrażona w postaci znaków i schematów to sposób wyrazu chroniony prawem autorskim. Informacja o mechanizmie działania to wartość intelektualna.

Prostym dowodem na to jest fakt, że stwierdzenie plagiatu polega na stwierdzeniu zgodności danych a nie jej pojmowania przez człowieka. Dlatego system antyplagiatowy to komputer a nie “ludzie którzy to czytają i rozumieją”.

Popatrzmy na mapę:

Powyższy obrazek to prosta ilustracja tego, że :

1. jako unikalny obraz (grafika) ta mapa jest chroniona prawem autorskim,
2. treść tego obrazu – mapy – po jej zrozumieniu przez człowieka, to informacja o tym jak dotrzeć do skarbu; gdyby był to rysunek techniczny urządzenia, pozwalający odtworzyć (wytworzyć) to urządzenie lub przedmiot, mógłby on być elementem np. wniosku patentowego.

Podsumowanie

Ciekawie podsumowuje to Kinsella [zotpressInText item=”{5085975:Y4W6IFZI},{5085975:QAHTAUZ4}”]:

Prawa autorskie, chociaż nie doprowadziły do tak wielu jawnie absurdalnych zgłoszeń, zostały mocno rozciągnięte przez sądy. Pojęcie, pierwotnie mające na celu ochronę prac literackich, zostało tak rozszerzone, iż zawiera takie pisarskie „prace” jak programy komputerowe czy nawet kod maszynowy i kod wynikowy, którym bliżej do elementów maszyn, takich jak krzywka, niż do prac literackich.

Program komputerowy to tekst i jest chroniony prawem autorskim. Wszelkie inne precyzyjne, w tym graficzne, opisy reprezentujące określony mechanizm, np. realizowany z użyciem komputera, to także treść chroniona prawem autorskim. Jeżeli treść zapisana na tych schematach i w tym kodzie źródłowym, opisuje taki sam mechanizm działania, to znaczy że obie te treści opisują ten sam mechanizm. I teksty i rysunki to dokumenty.

Możliwe jest zarówno napisanie kodu programu na podstawie jego precyzyjnego opisu, jak i wykonanie precyzyjnego opisu na podstawie istniejącego już kodu. Pierwsze nazywamy implementacją projektu, drugie dokumentowaniem istniejącego kodu. Określenie tego kto od kogo skopiował opis tego mechanizmu, jest proste: to dająca się dowieść data powstania każdego z tych utworów, bo oba te dokumenty będą utworami w świetle prawa autorskiego. Drugi będzie utworem zależnym pierwszego.

Dodatek

Cały powyższy wywód zasadza się na pojęciu syntaktyki i semantyki treści. Syntaktyka to reguły poprawności zapisu treści. Semantyka to jego rozumienie (interpretacja, odczytanie) przez człowieka.

Ciekawostką jest to, że sama zrozumiała dla człowieka treść nie niesie informacji o tym czy stworzył ją inny człowiek czy maszyna: komputer jako maszyna może generować treść zrozumiałą dla człowieka, wystarczy do tego słownik prawdziwych wyrazów oraz algorytm, który na podstawie reguł – jakimi jest syntaktyka języka – wygeneruje ciągi wyrazów, które dla człowieka stanowią poprawne zdania w jego języku. Analogicznie można generować obrazy. Dlatego właśnie prawo autorskie zawiera klauzulę mówiącą, że autorem w świetle prawa, może być jedynie człowiek.

A co z obrazem lub tekstem wygenerowanym przez maszynę? Nic, maszyna z zasady jest jedynie narzędziem w rękach człowieka.

Poniżej jeden z najsłynniejszych eksperymentów ilustrującym to co nazywamy “sztuczną inteligencją”: człowiek czytając treści dla niego zrozumiałe nie jest w stanie określić czy stworzył je inny człowiek czy maszyna:

Maszyna może wg ustalonych reguł zmienić (przeredagować) treść, ale nie jest w stanie wytworzyć nowych znaczeń. Jeżeli jakieś oprogramowanie wytworzy tekst, obraz lub dźwięk wykorzystując wzorce syntaktyczne i fragmenty treści wytworzonej wcześniej przez człowieka, autorstwo tych treści: człowiek czy maszyna, będą dla człowieka nieodróżnialne. To jest ChatGPT i podobne….

Tak pisze o tym Noam Chomsky:

Ludzki umysł nie jest, jak ChatGPT i jemu podobni, ociężałym silnikiem statystycznym do dopasowywania wzorców, pochłaniającym setki terabajtów danych i ekstrapolującym najbardziej prawdopodobną reakcję konwersacyjną lub najbardziej prawdopodobną odpowiedź na pytanie naukowe. Wręcz przeciwnie, ludzki umysł jest zaskakująco wydajnym, a nawet eleganckim systemem, który działa z niewielkimi ilościami informacji; nie stara się wnioskować o brutalnych korelacjach między punktami danych, ale tworzyć wyjaśnienia.

Noam Chomsky: The False Promise of ChatGPT (The Times, March 8, 2023)

Źródła

[zotpressInTextBib style=”apa” sortby=”author” sort=”ASC”]

Wstęp

W artykule na temat ochrony know-how napisałem:

Projektant (analiza biznesowa i projektowanie), na podstawie wymagań (biznesowych) Inwestora tworzy autorskie dzieło jakim jest Projekt rozwiązania. Na tej podstawie powstają Projekt implementacji i Kod aplikacji. Wszystkie te dokumenty chroni prawo autorskie, jednak Projekt implementacji i Kod aplikacji to dzieła zależne, pierwotnym utworem jest tu Projekt rozwiązania. Dlatego autor Projektu rozwiązania ma ustawowy nadzór autorski nad jego realizacją. (źr. Ochrona know-how Prawo autorskie)

Dzisiaj opiszę problem prawnych zależności pojęciowych w projekcie informatycznym i odpowiedzialności (zobowiązań) stron umów, oraz to, jakie ma to konsekwencje w zawieranych umowach. Artykuł ten to także przykład zastosowania elementów analizy systemowej w takich rozważaniach (do stworzenia modelu pojęciowego wykorzystano symbole diagramu faktów notacji SBVR¹ oraz diagramu komunikacji UML², zostały one tu użyte w sposób bardzo intuicyjny, więc czytelnicy nie powinni mieć problemu z ich prawidłową interpretacją).

Artykuł adresuje do tych moich czytelników, którzy biorą udział w ustalaniu treści umów na dostarczenie oprogramowania.

Wybrane umowy cywilnoprawne i ich specyfika

Scharakteryzuję tu umowy i słownictwo opisane w kilku ustawach ustawach:

1. Kodeks Cywilny Tytuł XV. Umowa o dzieło³
2. Kodeks Cywilny Tytuł XXI. Zlecenie⁴
3. Ustawa o prawie autorskim i prawach pokrewnych⁵
4. Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji⁶

Są to trzy odrębne akty prawne i niestety nieco różne słownictwo zostało użyte w każdym z nich. Każda z nich rodzi inne zobowiązania⁷. Korzystając z zasady (logika rachunku zdań) zamiennego stosowania pojęć i ich definicji w zdaniu⁸, można uporządkować pojęcia użyte w tych umowach i doprowadzić do ich spójności w następujący sposób (model pojęciowy, notacja SBVR – diagram faktów, linia z pustym grotem wskazuje na pojęcie będące generalizacją, czytamy to np. zamawiający jest typem podmiotu prawa):

Rys. Dziedzinowy model pojęciowy (notacja SBVR)

Z perspektywy umów o dzieło podmiotami (podmiot prawa) zawierającymi umowę są przyjmujący zamówienie i zamawiający. Przedmiotem umów o dzieło jest powstanie dzieła, produktu pracy przyjmującego zamówienie (s.j.p. produkt: coś co powstało).³ Zobowiązaniem zamawiającego jest dostarczenie przyjmującemu zamówienie, niezbędnych materiałów i zapewnienie ich odpowiedniej jakości. Materiały te to często treści, które mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa zamawiającego, ich ochrona (właściwe oznaczenie⁹) spoczywa na zamawiającym, który tu dostarcza ten materiał⁹.  Zobowiązaniem przyjmującego zamówienie jest dostarczenie określonego dzieła powstałego z użyciem otrzymanych materiałów (przypominam, że informacje to także materiał). Specyficznym typem dzieła jest utwór, w tym przypadku przyjmujący zamówienie jest także twórcą⁵.

Treść umowy musi zawierać opis tego co zamówił zamawiający, przyjmujący zamówienie musi wiedzieć i rozumieć co ma wykonać. Jeżeli wartość umowy przekroczy pewien próg ryzyka dla choćby jednej jednej ze stron, dostarczane przez zamawiającego materiały powinny być przekazywane w formie pisemnej (materiał dowodowy w razie sporu).

Wynagrodzenie w umowach o dzieło jest ustalane w momencie zawierania umowy, jednak są prawne możliwości jego zmiany w trakcie jej realizacji (Art. 630 KC), dlatego warto w tych umowach wpisywać także np. stawkę godzinową lub dzienną wynagrodzenia przyjmującego zamówienie na wypadek konieczności korekty wyceny.

Z perspektywy umów zlecenia, podmiotami (stronami) umowy są: dający zlecenie i przyjmujący zlecenie. Przedmiotem umowy zlecenia jest działanie przyjmującego zlecenie (zobowiązanie przyjmującego zlecenie do należytego wykonywania czynności prawnych) w imieniu dającego zlecenie.⁴ Tu realizacja umowy jest relatywnie prosta, bo przyjmujący zlecenie działa w imieniu dającego zlecenie (Art. 734 KC). W efekcie przyjmujący zlecenie ponosi odpowiedzialność wyłącznie za jakość swojej pracy a nie za powstający produkt, nadzór nad pracami sprawuje z zasady dający zlecenie.

W obu rodzajach umów pojawia się pojęcie przekazanego materiału, materiałem tym są tu często informacje. Art. 11. pkt. 4 Ustawy⁶ mówi:

Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.

Oznacza to, że podmiot dostarczający materiały odpowiada za ich prawidłowe oznaczenie, przyjmujące zamówienie lub zleceniobiorca, ma obowiązek ochrony otrzymanych materiałów zgodnie z wytycznymi  przekazującego te materiały. Często spotykam się z tezami prawników:

?Kara umowna zgodnie z prawem jest oderwana od szkody i jej rozmiaru. To znaczy nie trzeba wykazać szkody, aby móc otrzymać karę umowną. Nie możemy egzekwować szkody uznaniowo, a zamiast tę szkodę miarkować egzekwujemy całą karę umowną. Powyższe oparte jest na art. 484 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym: 1. W razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna należy się wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na wysokość poniesionej szkody.?

Jednak Art.484. to dział zobowiązań, dotyczy dłużnika i jego zobowiązań z tytułu świadczeń umownych zaś zachowania poufności nie jest świadczeniem, to niezachowanie poufności jest naruszeniem ogólnie obowiązującego prawa. Kwestie ochrony informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa reguluje USTAWA z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w szczególności Art. 11. a możliwe sankcje za łamanie tego zakazu Art.18.i Art. 23 tej ustawy. Ewentualna szkoda spowodowana takim ujawnieniem wymaga jej wykazania przed sądem na zasadach ogólnych. Podpisywanie umów o zachowaniu poufności z klauzulami mówiącymi o jednostronnym orzekaniu o niedochowaniu obowiązku ochrony otrzymanych informacji i stosowaniu dorozumianych kar umownych przenosi całe ryzyko na zleceniobiorcę i nie ma uzasadnienia (jednak podpisanie takiej umowy to zgoda na tę praktykę).

Umowy cywilnoprawne mogą mieć charakter mieszany, jednak należy w takich przypadkach bardzo precyzyjnie definiować przedmioty tych umów, tak by nie było wątpliwości z czego konkretnie jest rozliczana  (kto i jakie ma zobowiązania) każda strona umowy.

Umowy na wykonanie i dostarczenie oprogramowana

Opiszę tu sytuację stanowiącą idealizację projektu informatycznego, którego zakresem jest dostarczenie oprogramowania. Idealizacja to metoda badawcza pozwalająca na stworzenie modelu sytuacji docelowej uznaną za idealną (optymistyczną), pozwalającego na ocenę stopnia wykonalności projektu lub osiągnięcia tego celu. Pozwala generalizować i abstrahować od zbędnych detali. Swego czasu opisywałem błędy popełniane często przez prawników w umowach, konkluzja była taka:

Jak więc nazwać przedmiot umowy? Autorzy [kanc. Maruta Wachta sp. j.] szukają nazwy dla pojęcia ?Oprogramowanie dostosowane do wymagań Umowy, w tym wymagań funkcjonalnych i pozafunkcjonalnych?. Rzecz w tym, że przedmiotem umowy może być (i z reguły jest) coś znacznie bardziej złożonego niż oprogramowanie, bo oprogramowanie ? jak już wyżej napisano ? nigdy samo z siebie nie jest ?czymś działającym?. Nie da się stwierdzić poprawności  działania oprogramowania bez jego uruchomienia na komputerze (w jakimś środowisku), dlatego samo oprogramowanie NIGDY nie powinno być przedmiotem umowy! W branży inżynierskiej, w IT także, mówi się o rozwiązaniach (tu informatycznych), które są systemami (ale system to pojęcie szersze, bo możemy mówić o systemie ochrony zdrowia, którego małą częścią będzie oprogramowanie). (żr.: Wzorcowe klauzule w umowach IT | | Jarosław Żeliński IT-Consulting)

Wdrażanie systemów IT, praktycznie zawsze jest (powinno być) umową o dzieło, zleceniem w tej umowie mogą być wybrane prace, tylko te co do których zleceniodawca ma przekonanie, że ma kompetencje do ich nadzoru.

Poniższy diagram obrazuje referencyjną realizację projektu dostarczenia oprogramowania  w postaci dwóch odrębnych etapów: Etap I to Umowa na projektowanie, Etap II to umowa na realizację projektu (tu projekt jako specyfikacja techniczna). Charakter tych umów (dzieło lub zlecenie) zależy od szczegółów ich treści. Tu przedstawiono sytuacje idealną: oba etapy to umowy o dzieło, w etapie drugim projektantowi (robi to Inwestor) zlecamy (zlecenie) nadzór autorski nad pracami Realizatora:

Rys. Role w projektach informatycznych (notacja UML)

W pierwszym etapie Projektant dostarczy dzieło będące opisem tego, jakie oprogramowanie ma w drugim etapie dostarczyć podmiot realizujący dostawę oprogramowania. Materiałem jaki ma otrzymać przyjmujący zamówienie od zamawiającego, są wszelkie informacje do tego wymagane. Zobowiązaniem Projektanta jest opracowanie Projektu. projekt jest wymaganiem dla Realizatora, stanowi opis przedmiotu zamówienia (dla drugiego etapu).

-> Nie jest to wbrew pozorom, tak zwany wodospad, gdyż projekt nie musi (i nie powinien być) detaliczny a realizacja jednoetapowa. Obecny etap rozwoju inżynierii  oprogramowania operuje pojęciem architektury, projekt systemu to jego architektura, detaliczną konstrukcję projektuje Realizator, robi to dla każdego komponentu osobno (czytaj: metoda iteracyjno-przyrostowa tworzenia oprogramowania).

W drugim etapie, jakim jest pozyskanie przez inwestora potrzebnego mu oprogramowania, przedmiotem umowy (zobowiązaniem) jest także dzieło. Tu jednak jest to albo cudze dzieło (tu utwór) czyli dostarczana jest licencja na cudze oprogramowanie i usługa (zlecenie) jego wdrożenia, albo dzieło (oprogramowanie) jest produktem przyjmującego zamówienie (ten zobowiązuje się do jego wytworzenia i wdrożenia). W tym etapie materiałem dostarczonym przyjmującemu zamówienie jest produkt pierwszego etapu, czyli dzieło projektanta (Projekt) stanowiące opis przedmiotu zamówienia. Biorąc pod uwagą fakt, że jest to utwór (zakładam, że prawa majątkowe do Projektu zostały przekazane inwestorowi, co powinno mieć miejsce) jego autor, w ramach umowy zlecenia, sprawuje (w takich projektach z reguły płatny) nadzór autorski.

W przypadku gdy oprogramowanie powstaje w ramach umowy o dzieło, stanowi ono utwór. Jeżeli materiał dostarczony przez zamawiającego także stanowi utwór (produkt I Etapu) będący projektem, dostarczone oprogramowanie jest dziełem zależnym, co pokazano poniżej:

Rys. Dziedzinowy model pojęciowy w obszarze inżynierii oprogramowania (notacja UML)

Zarówno Specyfikacja (jeżeli jest projektem) jak i Kod programu są utworami, Ważna uwaga: materiały opisowe zamawiającego przekazywane Projektantowi są ideą, dlatego Projektant tworzy utwór pierwotny  (Specyfikacja powinna być Projektem: metody opisu wymagań zorientowane na modele) a nie utwór zależny. Gdyby było inaczej, praca Projektanta była tu zbędna.

Podsumowanie

Podstawowym zaleceniem dla inwestorów jest oddzielanie etapów projektowania i realizacji oraz zlecenie realizacji tych etapów odrębnym podmiotom. Rok temu, pisząc o tym jak opracować przedmiot zamówienia zamawiając oprogramowanie, napisałem:

Najważniejszym celem porządkowania pojęć w umowach, są kwestie praw stron i ochrony know-how. Bez wyraźnego rozdzielenia praw do Specyfikacji i Kodu programu, pojawiają się ogromne problemy z ustaleniem praw stron. Na tym tle wszelkie formy prowadzenia projektów i wdrożeń ograniczające powstawanie dokumentów, szczególnie wszelkich Specyfikacji, popularnie zwane metodami zwinnymi (Agile), prowadzą do ogromnych problemów. Typową konsekwencją tak zwanego zwinnego podejścia, jest przejmowanie praw do know-how przez wykonawców (niestety często celowe): autor Kodu programu, który to kod powstał z pominięciem tworzenia Specyfikacji oprogramowania, wyłącznie na podstawie wywiadów z przyszłymi użytkownikami i ich przełożonymi, ma do tego kodu wszelkie prawa, a Zamawiający żadnych (musiał by je nabyć od twórcy kodu). (źr.: Przedmiot Zamówienia ? instrukcja nie tylko dla prawników, na zupę pomidorową | | Jarosław Żeliński IT-Consulting)

Uwagi na temat projektów z jakimi spotykam się jako biegły u moich klientów:

1. Jeżeli zamawiający zbyt ogólnie opisze przedmiot zamówienia w umowie, traci nad nią panowanie, jeżeli zaangażuje dostawce w formie umowy zlecenia, jako dający zlecenie praktycznie w 100% ponosi odpowiedzialność za uzyskane efekty (mimo, że nie ma do tego kompetencji merytorycznych).
2. Ustne zbieranie materiałów (tak zwane wywiady, warsztaty, burze mózgów) przez przyjmującego zamówienie, stanowi ogromne ryzyko dla zamawiającego, bo nie ma on żadnych możliwości dochodzenia swoich racji w sporach (brak dowodów). Podpisywanie notatek i raportów z takich spotkań niewiele zmienia, bo ich autorem jest przyjmujący zamówienie (to on prowadzi te warsztaty), który z reguły ma ogromną przewagę merytoryczną nad zamawiającym.
3. Połączenie tych dwóch etapów w jeden, i bezpośrednie zamówienie analizy i projektowania u dostawcy oprogramowania, na podstawie tylko ogólnego opisu jego cech, prowadzi do sytuacji, w której przyjmujący takie zamówienie (dostawca oprogramowania) sam sobie stawia wymagania, często forsuje formę umowy zlecenia, i zleceniodawca ponosi 100% ryzyka, bo nie ma wiedzy merytorycznej by nadzorować zleceniobiorcę a bierze na siebie całą odpowiedzialność za skutki jego pracy. Biorąc pod uwagę fakt, że idee (ogólny opis wymagań biznesowych) nie podlegają ochronie, prawa autorskie do tak powstałego oprogramowania pozostają przy jego tworcy.

Zalecenia dla inwestorów:

1. Z zasady dzielić projekty na dwa etapy: analizę i projektowanie oraz dostarczenie oprogramowania. Oba powinny realizować odrębne i niepowiązane podmioty (konflikt interesów).
2. Żądać by produktem pierwszego etapu był projekt oprogramowania a nie tylko specyfikacja wymagań, bo ta nie jest projektem.
3. Żądać od projektanta także usługi nadzoru autorskiego (jako projektant ponosi on także odpowiedzialność za dostarczony przez dostawcę oprogramowania produkt).
4. Żądać od dostawcy oprogramowania wykonania koncepcji wdrożenia (projekt implementacji), bo to gwarantuje możliwość dochodzenia odszkodowań od dostawcy oprogramowania. Jeżeli na etapie tworzenia koncepcji wdrożenia, przyjmujący zamówienie  nie zgłosi uwag do materiałów jakie dostał (projekt), ponosi wszelkie konsekwencje skutków swojej pracy.

Są to kluczowe ryzyka w projektach. Generalnie należy zawsze przestrzegać zasady by nie łączyć w projekcie ról stwarzających ryzyko konfliktu interesów.

Niedawno pisałem (Instrukcja dla prawników…) o tym, że prawnicy to nie inżynierowie. Nie był to przytyk, a zwykłe wskazanie na fakt, że to po prostu  rożne kompetencje. Problem prawa autorskiego w obszarze szeroko pojętej inżynierii jest bardzo trudny, nie jest to “wiedza humanistyczna”. Podejście prawników z reguły jednak bazuje na humanistycznej wiedzy tychże. Poniżej cytat pewnego bloga:

Utwór architektoniczny należy moim zdaniem zakwalifikować (albo traktować analogicznie w tej kwestii) do szeroko rozumianych dzieł plastycznych. Te ostatnie bowiem, w przeciwieństwie np. do utworów muzycznych lub wyrażonych słowem, dużo ściślej związane są z nośnikami na jakich są utrwalone. Utwór muzyczny może powstać, zostać usłyszany przez osoby trzecie w jego dokładnej formie i nie musi zostać utrwalony. Dzieła plastyczne muszą być natomiast urzeczywistnione w postaci obrazu lub rzeźby, aby osoby trzecie mogły się z nimi w ogóle zapoznać. Podobnie jak tradycyjne utwory plastyczne, większość utworów architektonicznych musi zostać urzeczywistniona w postaci co najmniej szkicu, rysunku, projektu, wizualizacji komputerowej, czy w końcu zrealizowanego obiektu, aby móc zaistnieć w świadomości odbiorców. (Źródło: Prawa autorskie w ARCHITEKTURZE – utwór architektoniczny według architekta | IPblog – o prawie własności intelektualnej i nowych technologii). 

Jak widać, teza brzmi: “Utwór architektoniczny należy moim zdaniem zakwalifikować […] do szeroko rozumianych dzieł plastycznych”. Autor uzasadnia to faktem ścisłego związania z nośnikiem. 

Przede wszystkim ustawodawca całkowicie odcina się od kwestii sztuki i “poziomu artyzmu” utworu oraz od nośnika. Ustawa (USTAWA z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych) mówi jasno:

Art. 1.
1. Przedmiotem prawa autorskiego jest każdy przejaw działalności twórczej o indywidualnym charakterze, ustalony w jakiejkolwiek postaci, niezależnie od wartości, przeznaczenia i sposobu wyrażenia (utwór).
2. W szczególności przedmiotem prawa autorskiego są utwory:
1) wyrażone słowem, symbolami matematycznymi, znakami graficznymi (literackie, publicystyczne, naukowe, kartograficzne oraz programy komputerowe);
2) plastyczne;
3) fotograficzne;
4) lutnicze;
5) wzornictwa przemysłowego;
6) architektoniczne, architektoniczno-urbanistyczne i urbanistyczne;
7) muzyczne i słowno-muzyczne;
8) sceniczne, sceniczno-muzyczne, choreograficzne i pantomimiczne;
9) audiowizualne (w tym filmowe).
2. Ochroną objęty może być wyłącznie sposób wyrażenia; nie są objęte
ochroną odkrycia, idee, procedury, metody i zasady działania oraz koncepcje
matematyczne.
3. Utwór jest przedmiotem prawa autorskiego od chwili ustalenia, chociażby
miał postać nieukończoną.
4. Ochrona przysługuje twórcy niezależnie od spełnienia jakichkolwiek
formalności.

Tak więc za podstawę przyjmujemy, że utworem jest “każdy przejaw działalności twórczej o indywidualnym charakterze, ustalony w jakiejkolwiek postaci, niezależnie od wartości, przeznaczenia i sposobu wyrażenia (utwór)“. Jakiekolwiek dywagacje, czy to dzieło muzyczne czy plastyczne, nie mają tu żadnej podstawy. Czym się kierował autor bloga? Nie wiem, przypuszczam, że podobieństwem projektów architektonicznych do “rysunków” plastyków (w końcu rysunek techniczny to także “rysunek”). Uważam, że szukanie jakichkolwiek analogii to błędne podejście, ma na celu chyba wyłącznie próbę zrozumienia inżynierii, ta jednak nijak sie ma do dzieł plastycznych. Owszem, dzieło architekta ma znamiona “dzieła plastycznego” jeśli spojrzeć na nie, jak na wizualizację elewacji lub wnętrz,  jak na “obraz”, jednak wizualizacja nowego modelu samochodu sportowego także “niejednego podnieca”, zaś np. wizualizacja koła zębatego, mimo że raczej nudna, także jest “obrazem”.  Przypomnę, że utwór jest nim niezależnie od jego “wartości”. Warunkiem koniecznym i wystarczającym jest jego “indywidualny [unikalny] charakter”. 

Wprowadzanie pojęcia “zaistnienia utworu w świadomości odbiorców” jest dla mnie zupełnie niejasne, ustawodawca wymaga jedynie faktu jego utrwalenia (ustalenia). Pisanie wierszy do szuflady jest tworzeniem utworów, mimo że one nie “zaistniały w świadomości odbiorców”.

Popatrzmy na ten oto schemat:

Ustawa mówi: “nie są objęte ochroną odkrycia, idee, procedury, metody i zasady działania oraz koncepcje matematyczne”, jednak “Utwór jest przedmiotem prawa autorskiego od chwili ustalenia, chociażby
miał postać nieukończoną.”.  Indywidualny charakter wiąże się z pojęciem unikalności. Zarówno w filozofii, w logice jak i w matematyce funkcjonuje pojęcie prawdopodobieństwa; także w naukach przyrodniczych. Konkretnie chodzi tu o powtarzalność lub przeciwieństwo czyli niepowtarzalność. W nauce teoria jest uznawana za prawdziwą, jeżeli doświadczenia na jej podstawie wykazują powtarzalność efektu. Pojęcie niepowtarzalny oznacza, że prawdopodobieństwo ponownego (przypadkowego) “zaistnienia” jest “małe” (czyli bliskie zeru). Tak więc idee nie są utworami, gdyż ich ogólny charakter czyni je powtarzalnymi (wielu ludzi może wpaść na pomysł by zbudować “ładny i przestronny dom”). Dopiero Projekt konstrukcyjny ma cechy unikalności (indywidualny charakter) z racji swej precyzji opracowania, ta powoduje przypadkowe powtórne jego powstanie JEST “praktycznie”  nie możliwe (na diagramie użyto pojęć z obszaru szeroko pojętej inżynierii a nie tylko tej “budowlanej”).

Powyższy schemat pokazuje proces inżynierski od sprecyzowania Problemu (celu inwestycji) do powstania Konstrukcji inżynierskiej. Zgodnie z powyższym, pierwsze dwa etapy (Problem oraz Koncepcja konstrukcji) nie podlegają ochronie, są ideą. Pierwszym elementem stanowiącym utwór w rozumieniu Ustawy jest Projekt konstrukcji. Na jego podstawie “wykonawca” tworzy Projekt techniczny, a następnie jego realizację czyli namacalną Konstrukcję inżynierską. Utworem jest Projekt konstrukcji, jego autorem jest Projektant. Realizator tworzy utwór zależny, jakim jest Projekt techniczny (z reguły wymaga akceptacji Projektanta, tu ma miejsce np. wybór technologii itp.), a następnie realizuje inwestycję czyli powstaje Konstrukcja inżynierska. Projekt techniczny (zwany także wykonawczym, koncepcją wdrożenia) jest dziełem zależnym Projektu konstrukcji (więcej o mechanizmie prawnej ochrony projektów i know-how). 

Autor pisze, że “Przeważa pogląd, słuszny z resztą,  iż z utworem architektonicznym możemy mieć do czynienia zarówno w postaci projektu jak i wybudowanego obiektu.” Miało by to miejsce (ten drugi wariant), pod warunkiem niezaistnienia “po drodze” Projektu tego obiektu, czyli pierwszą formą utrwalenia (ustalenia) był by obiekt (Konstrukcja inżynierska).  Można tu sobie wyobrazić wybudowanie obiektu “z głowy”… 

Know-how, to ważne pojęcie. Czym ono jest w projektach inżynierskich? Wiedzą jak zostały stworzone? Owszem, projektant ma pewne know-how, zna wzorce projektowe, prawa fizyki i wiele innych, jednak nie o takie know-how tu chodzi. Słownik mówi:

know-how [wym. no-ha] ?praktyczna umiejętność lub wiedza w zakresie technologii produkcji lub technik zarządzania? 

Kluczowe jest tu słowo “lub”: jest to albo wiedza albo umiejętność. Projektant ma “umiejętność” projektowania, jednak projekt jako dokumentacja niesie także określoną wiedzę. Otóż projekt (konstrukcja inżynierska) może zawierać wiedzę stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa (czyli właśnie know-how), która stanowi o przewadze konkurencyjnej, pozwala coś osiągnąć lub zdobyć.  Projekt budynku (dokumentacja) to utwór w rozumieniu prawa autorskiego. Jeżeli jednak będzie to projekt budynku będącego labiryntem prowadzącym do skarbca, to dokumentacja taka (plan korytarzy) jest także (strzeżonym) know-how. To drugi, po dokumentacji projektowej, chroniony prawem aspekt utworu, o którym wielu zapomina albo nie potrafi go chronić. Więcej o tym napisałem w artykule Ochrona know-how organizacji analizowanej. 

Autor tego artykułu, w innym swoim tekście, porusza także kwestię relacji projektant vs. inwestor vs. wykonawca.

Funkcja, zakres
Kiedy zastrzeżenia inwestora dotykają kwestii ekonomicznych, czy wcześniej ustalonych warunków, które obiekt ma spełniać, a nie ich spełnia, czy też zakresu prac zleconych, spór opiera się o prawo cywilne i zobowiązania umowne. Żeby uniknąć pierwszej sytuacji, umowa o prace projektowe powinna określać możliwie dużo informacji na temat mającego powstać obiektu, w zakresie jego funkcji, powierzchni, ceny jego wybudowania itp. Odpowiednie określenie tych kwestii wytrąci potencjalny argument inwestora, że obiekt miał być inny, a architekta, że umowa nie określała, jaki miał dokładnie być.Podobnie z zakresem prac, należy go bardzo precyzyjnie określić i zawrzeć ewentualną klauzulę dotycząca potencjalnych prac dodatkowych.      
Forma, estetyka
Natomiast gdy, gdy zastrzeżenia inwestora dotyczą estetycznej warstwy projektu spór opiera się właśnie o prawa autorskie.  Żeby uniknąć tego rodzaju sporu same postanowienia wciągnięte do umowy mogą nie wystarczyć. Na marginesie dodam, że w praktyce bardzo rzadko w umowach porusza się tą problematykę. Spór może zostać rozwiązany i strony dojdą do porozumienia, albo zakończą współprace, co czyni sprawę jeszcze ciekawszą z punktu widzenia prawa autorskiego, o czym w następnej części tego wpisu niebawem. (Źródło: Prawa autorskie w ARCHITEKTURZE – Umowa o prace projektowe, a potencjalny konflikt | IPblog – o prawie własności intelektualnej i nowych technologii)

Patrząc na powyższy schemat kolejności powstawania dokumentów, z których tylko ostatnie dwa są utworami, sprawa staje się jasna:

1. Funkcjonalność konstrukcji inżynierskiej to cechy, ktore inwestor może “opisać” , są one ideą tworzenia tej konstrukcji. 
2. Twórca Projektu konstrukcji opracowuje utwór stanowiący opis “unikalnego rozwiązania problemu inwestora”.
3. Wyłoniony wykonawca opracowuje szczegóły (rozwiązuje problemy) techniczne (np. określa materiały konstrukcyjne ścian działowych ale ma już prawa ingerencji w rozkład pomieszczeń) i realizuje inwestycję czyli buduje Konstrukcję inżynierką.  

Co tu może inwestor? Jeżeli nie będzie dodatkowych zapisów w umowie, w zasadzie nic. Autorskie prawa osobiste chronią autora i jego dzieło, zmuszają inwestora (także wykonawcę) do konsultowania z autorem każdej zmiany. Nadzór autorski to nie tylko pilnowanie by “obiekt” wyglądał tak jak chciał tego jego projektant. Nadzór autorski to także odpowiedzialność za efekt i skutki realizacji projektu oraz zarządzanie zmianą tego projektu (dokumentacji), którego projektant jest autorem. Zmiana położenia ścian działowych wewnątrz budynku także wymaga zgody autora. Ani inwestor, ani wykonawca, nie mają żadnych praw do samodzielnych ingerencji w projekt jakim jest utwór autora Projektu konstrukcji. Wykonawca z inwestorem może ustalać tylko to, co nie koliduje z projektem pierwotnym (Projekt konstrukcji). Jeżeli ktokolwiek z nich uzna, że projekt jest wadliwy, musi to zgłosić jego autorowi:

Precyzując odpowiedzialność tych dwóch podmiotów trzeba stwierdzić, że odpowiadają oni za: wady prowadzonej dokumentacji przed, w trakcie i po prowadzeniu inwestycji, wady w projekcie przed, w trakcie  i po prowadzeniu inwestycji. Niestety w takim procesie trzeba udowadniać, że wykonawca dokonał wszelkich działań, które miały na celu poinformowanie projektanta czy inwestora o tym, że istnieją wady w projekcie. Proces w takiej sprawie ma charakter typowo dowodowy. (Źródło: Projektant czy wykonawca ? komu należy przypisać odpowiedzialność w przypadku wadliwego wykonania dzieła?) 

Dokładnie takie problemy (i rozstrzygnięcia) mają miejsce w przypadku oprogramowanie (jest orzecznictwo na poziomie UE), to jest: Projekt  jest utworem a powstała na jego podstawie Konstrukcja wraz z ewentualnym opracowaniem tej konstrukcji, to utwory będące dziełami zależnymi. Mechanizm działania oprogramowania to know-how inwestora. Niewątpliwie ekipa budowlana stawiająca dom (obiekt) na podstawie projektu architektonicznego, nie nabywa do niego (projektu) żadnym praw, nie może bez zgodny autora projektu stawiać kolejnych takich samych domów. W przypadku inżynierii oprogramowania analogicznie… Programista nie nabywa żadnych praw do programu, który napisał na podstawie cudzego projektu. Ten ostatni musi być oczywiście także odpowiednio precyzyjny. Jeżeli nawet programista uzna, że projekt ma wady, nie wolno mu samemu zmieniać projektu bez zgody autora (projetanta). 

Wprowadzenie

Rozgorzała dyskusja o ACTA (kliknij tu i poznaj treść), powodów wiele ale tu nie będą omawiane. Przedstawię próbę analizy rynku praw autorskich by wskazać kluczowy moim zdaniem problem. Skorzystam z prezentowanego wcześniej modelu rynku oraz pewnej zasady logiki mówiącej, że:

kluczową cechą modelu dla potrzeb analizy systemowej jest traktowanie go, pojęć z których się składa, jako pewnej przestrzeni nazw (konceptów) spełniających podstawową zasadę wzajemnego wykluczania się definicji pojęć (zasada wyłączonego środka w logice).

Nieco prostszymi słowami: jeżeli jakaś definicja definiuje jakieś pojecie, mówi, że “coś jest czymś”, to definiowane pojęcie nie jest już niczym innym. Stosowanie tej zasady w analizie pozwala eliminować niejednoznaczność tworzonej treści (opisu).

Wykorzystane narzędzia

Do analizy tej wykorzystano podstawowe narzędzia analizy systemowej jakimi są model pojęciowy oraz model struktury analizowanego systemu.

Model pojęciowy – dzieło i jego postacie

Pojęcie dzieła w kontekście sztuki pozostawiam komu innemu :). Tu skupimy się na definicji z prawa cywilnego:

Przedmiotem prawa autorskiego jest każdy przejaw działalności twórczej o indywidualnym charakterze, ustalony w jakiejkolwiek postaci, niezależnie od wartości, przeznaczenia i sposobu wyrażenia (utwór) [zotpressInText item=”{5085975:AAHQ5MQC}”]

Utworem, w rozumieniu Kodeksu Cywilnego jest dzieło, w rozumieniu Umowy o Dzieło, produkt wykonawcy Dzieła (powstają prawa autorskie majątkowe i prawa autorskie osobiste, dysponować można prawem majątkowym, autorskie osobiste jest niezbywalne, trzeba tu dodać, że pojęcie prawa własności jest wyłącznym prawem dysponowania np. tu majątkowym prawem autorskim to dlatego mówimy, że autor dzieła jest jego pierwotnym właścicielem).

Kilka definicji pojęć na początek (Słownik języka polskiego PWN, przypominam, że pojęcia są definiowane w ustawach, jeżeli nie zawierają takich definicji przyjmuje się powszechne znaczeni słów w danym języku):

• dzieło: 1. utwór literacki, naukowy lub artystyczny, zwłaszcza dużej wartości, 2. praca, działanie, 3. efekt czyjejś pracy lub jakichś procesów.
• utwór: 1. dzieło naukowe, literackie, muzyczne, filmowe itp., 2. część jakiegoś narządu spełniająca określone funkcje w organizmie, 3. guz, narośl rozwijające się w organizmie, 4. minerał lub skała pochodzące z jednego okresu geologicznego, mające taką samą budowę lub inną wspólną cechę.
• prawo: 1. ogół przepisów i norm prawnych regulujących stosunki między ludźmi danej społeczności, 2. norma prawna, 3. nauka o prawie, studia nad prawodawstwem,4. uprawnienia przysługujące komuś zgodnie z obowiązującymi przepisami, 5. zasada rządząca procesami przyrodniczymi i społecznymi, stanowiąca cel badań naukowych, 6. kierunek studiów związanych z nauką o prawie, z prawoznawstwem.
• autor: 1. twórca dzieła literackiego lub naukowego, też: dzieła sztuki, wynalazku, projektu itp., 2. inicjator jakiegoś przedsięwzięcia, 3. wykonawca jakiejś czynności.
• twórca: 1. osoba, która coś tworzy, zwłaszcza w dziedzinie sztuki, 2. osoba, która jest sprawcą czegoś.
• materialny: 1. istniejący fizycznie, 2. odnoszący się do dóbr ekonomicznych, 3. dotyczący treści, a nie formy.
• mecenat: opieka nad sztuką, literaturą i nauką sprawowana przez osobę, instytucję lub państwo; patronat.

Dalsze zrównanie pojęcia dzieła i utworu wynika z treści dwóch ustaw: O Prawie autorskim i Kodeksu Cywilnego (tu Umowa o Dzieło, które jest traktowane jako unikalny efekt pracy). W dalszej części będę używał głównie pojęcia dzieła, jednak pamiętać należy, że w tekście tym jest ono równoznaczne z pojęciem utworu. W moim przekonaniu słowo dzieło ma w języku polskim szersze znaczenie niż utwór (patrz powyższe definicje), pojęcie utwór mieści się w definicji dzieła. Podobny pogląd ma ustawodawca, w obszarze umów o dzieło, wskazując że nie każde dzieło jest utworem w kwestii ulgi jaką jest uznanie, że autorowi dzieła będącego utworem, przysługuje ulga podatkowa 50%.

Dzieło może mieć postać materialną i niematerialną. Dzieło materialne (rzeźba, obraz malarski) ma swój oryginał, mogą powstać reprodukcje. To drugie dzieło, niematerialne, dotyczy w szczególności utworów muzycznych, zdjęć czy treści (każda wypowiedź to proza lub poezja ;)). Dzieło niematerialne może być utrwalone na wybranym nośniku (muzyka na płycie CD, proza na papierze, …), wtedy powstają jego egzemplarze.

Pojawia się pojęcie praw do dzieła. Mamy dwa prawa autorskie: osobiste i materialne. Prawo osobiste to niezbywalne prawo autora do oznaczenia dzieła jego imieniem (imię autora jest niejako cechą, integralną częścią utworu). Prawo autorskie majątkowe to prawo dysponowania prawami do dzieła w tym także prawami do tworzenia dzieł zależnych, egzemplarzy, reprodukcji  itp., w szczególności czerpania korzyści majątkowych np. z jego udostępniania. Prawo autorskie majątkowe jest zbywalne (można je sprzedać i kupić, jest to tak zwana wartość niematerialna, prawna). Prawo korzystania z dzieła w jakiejkolwiek firmie i zakresie (muszą być one określone) to licencja. Licencja (w zasadzie umowa dzierżawy) nie daje licencjobiorcy żadnych praw do dzieła nie licząc prawa do korzystania (przy czym samo korzystanie nie daje żadnego innego prawa, w szczególności do tworzenia kopii lub egzemplarzy, chyba że praw takich udzelono). Tu należy zwrócić uwagę, że posiadanie nośnika z egzemplarzem utworu nie daje żadnych praw do samego utworu, w tym prawa do jego rozpowszechniania.

Warto też podkreślić, że często mylone jest nabycie i posiadanie egzemplarza (nośnika z utworem), z nabyciem praw do samego utworu. Niestety nie jest tak (na diagramie powyżej obszar zacieniony magentą), że nabycie płyty z utworem czyni z nabywcy nośnika także właściciela utworu (autorskie prawo majątkowe). Nabycie płyty z utworem muzycznym czy filmem, to jedynie techniczne umożliwienie nabywcy odsłuchania go (obejrzenia filmu) w dogodnej porze, raz lub wiele razy. Ta swoboda pory i ilości jest wartością dodaną w stosunku do radia, kina czy TV gdzie nie my decydujemy kiedy i czego posłuchamy. Tak więc dotarliśmy do pojęcia wartości.

Dziełami materialnymi (rzeźby, obrazy) nie zajmujemy się tu, gdyż ich “namacalność” zrównuje je w sensie “posiadania” z każdym innym materialnym przedmiotem (chodzi o egzemplarz będący oryginałem dzieła). Raczej nie mamy problemu z określeniem, kto jest posiadaczem oryginału rzeźby czy obrazu. Może pojawić się problem z reprodukcją, ale uznając za reprodukcję, kopię rzeźby czy obrazu wykonaną w tej samej technice (kopia rzeźby to rzeźba, kopia obrazu to także obraz) można uznać, że nie ma tu mowy o wartości niematerialnej w rozumieniu utworu jak powyżej. Jednak autorskie prawa majątkowe do dzieła to prawo udzielania zgodny na utworzenie reprodukcji.

Cechą niematerialnego dzieła jest to, że wymaga ono nośnika oraz to, że łatwo je powielać po prostu kopiując w sposób bezstratny. Dziełem jest treść, jej bezstratne i praktycznie bez-kosztowe powielanie, w dobie technologii jakimi dziś dysponujemy, nie stanowi żadnego problemu (ani istotnego kosztu).

Prostą, nadal funkcjonującą, barierą blokującą powielanie (tworzenie replik, reprodukcji oryginałów np. rzeźb) dzieł materialnych jest wymagana umiejętność porównywalna do tej, jaką cechuje się autor oryginału.  W przypadku dzieł niematerialnych ta bariera nie istnieje, do skopiowania najlepszego nawet utworu literackiego czy muzycznego wystarczy np. komputer, nie są potrzebne żadne, poza obsługą komputera, umiejętności.

Model biznesowy – Łańcuch wartości na rynku dóbr niematerialnych

Wprowadzenie pojęcia rynku  teraz jest tu nieuniknione. Wartość rynkowa to nic innego jak źródło popytu, skoro jest popyt na coś, to ma to coś na rynku wartość. Jaką? Łatwo zmierzyć: akceptowalny dla nabywcy koszt zakupu. Tu pojawia się pora na przypomnienie prawa popytu:

• wraz ze wzrostem ceny maleje popyt,
• wraz ze wzrostem podaży maleje cena, progiem malejącej ceny jest koszt wytworzenia,
• progiem popytu jest chłonność rynku czyli zaspokojenie potrzeb wszystkich nabywców (rosnąca podaż nie powoduje wzrostu popytu).

(tu uwaga, cena rynkowa – zwana także spekulacyjną – nie jest tą ceną w rozumieniu ekonomii wymiany dóbr jako ekwiwalentu/parytetu pracy). Tak więc mamy produkt: jest to coś co ma określoną wartość dla nabywcy i cenę. Od tego momentu zaniedbujemy dzieła materialne, np. rzeźby, bo podlegają znanym od tysiącleci prawom. Skupimy się na wartościach niematerialnych: dziełach i utworach takich jak muzyka, tekst czy film (także oprogramowanie). Model łańcucha wartości:

Mamy tu:

• twórcę: autora dzieła,
• dzieło: pojęcie już tu wcześniej zdefiniowane,
• właściciel dzieła: jest nim sam twórca lub jego sponsor w ramach umowy (np. pracodawca),
• nabywca: ktoś kto zapłacił za dane dobro, tu jest tym dobrem dzieło,
• nabywca nielegalny to nabywca pozyskujący dzieło poza siecią dystrybucji posiadacza praw majątkowych do dzieła, nie uiszczający zapłaty.

Korzystając z opisanego wcześniej modelu biznesowego (a w zasadzie metamodelu) powstał powyższy model biznesowy sprzedaży dzieła (utworów) na rynku, tu dzieła niematerialnego. Tak więc mamy twórcę (autora dzieła)  oraz  posiadacza autorskich praw majątkowych. Mogą to być odrębne podmioty, jeżeli autor zawarł umowę przenoszącą autorskie prawa majątkowe na inną osobę.

Jeżeli dzieło ma być źródłem przychodu autora, musi zostać sprzedane. Pamiętając prawo popytu, sprzedanie jednego tylko egzemplarza książki czy utworu muzycznego raczej nie ma ekonomicznego sensu (raczej nikt nie wyda tyle pieniędzy na takie dzieło), dlatego z zasady są sprzedawane całe setki i tysiące egzemplarzy nośników z dziełem (podaż). Koszt ich wytworzenia rozkłada się na cały nakład i rynkowa cena egzemplarza spada. Tu polecam cały artykuł, którego fragment cytuje:

Nowe modele sprzedaży treści przez Internet są faktem ? dzięki niemu możemy sprzedać 1 mln egzemplarzy po 1 zł zamiast 100 tys. po 10 zł i efekt będzie ten sam. Ale wszystko to działa jednak przy założeniu, że jakaś ochrona praw autorskich istnieje. W Polsce nadal sporo osób uważa, że są bardzo sprytni nie płacąc 2 zł za bilet czy 4 zł za parkowanie. (źr.  Czy potrzebujemy zmiany paradygmatu własności intelektualnej? | echelon.pl).

Każda nielegalna kopia po pierwsze niszczy wszystkie założenie biznesplanu wydawcy, po drugie łamie wyłączne autorskie prawo majątkowe autora do dysponowania swoim dziełem. Argumenty w rodzaju “autor nic nie traci bo i tak bym, nie zapłacił” są chybione z prostego powodu: demoralizujemy tych, którzy zapłacili. A po drugie nielegalne kopie niszczą rynek (jego chłonność).

Czy do kultury i nauki powinien być darmowy dostęp?

A kto zdefiniuje kulturę? Bo chyba nie są to setki nielegalnych filmów czy utworów muzycznych na terabajtowych dyskach “młodzieży”…. Nie przekonuje mnie Pan Palikot:

Możliwość obejrzenia filmów za darmo w internecie to dla młodych ludzi element ich podstawowych praw – stwierdził Janusz Palikot. (za Palikot przeciw ACTA: Godność, równość, ściąganie – m.newsweek.pl).

Praw do czego? Darmowy dostęp oznacza istnienie sponsora, kto nim tu będzie? Danie praw do “pomijania” praw twórcy, bez zagwarantowania twórcy praw do swoich utworów to jakieś kuriozum ekonomii. Ale kultura…

Kultura powinna mieć mecenasa. Od tysięcy lat niejedno Państwo utrzymywało na własnym garnuszku uznanych twórców, udostępniając całemu społeczeństwu ich dzieła za darmo. Wystarczy wykupić autorskie prawa majątkowe od twórcy, dać mu dożywotnią rentę i jego dzieła upublicznić, niech się kultura i nauka rozwija swobodnie dla chwały społeczeństwa. Historia zna takie przypadki.

A co my mamy? Ci, którzy mają strzec prawa sami są na bakier z szacunkiem dla autorów:

Gwizdała chce wytoczyć proces komendantowi o naruszenie praw autorskich i majątkowych: – Nie może być tak, że policja ściga obywateli za kradzież w internecie, a sama jest na bakier z prawem. (za Policja winna kradzieży praw autorskich?).

Problem w tym, że generalnie szwankuje etyka. Mało kto niestety postępuje etycznie, dowodem jest liczba użytkowników pirackich kopii. Z drugiej strony środowiska autorów raczej nie wychodzą na ulice protestować przeciwko prawu autorskiemu…

Podsumowanie

Ostatnie protesty moim zdaniem pokazały, że problem tkwi w rozumieniu twórców, rozumieniu praw autorskich i tego, że jednak istnieją wartości niematerialne.  Jeżeli jedynym powodem, dla którego obecnie nie ma nielegalnych rzeźb Nike z Samotraki jest to, że stworzenie takiej nielegalnej kopii wymagało by talentu rzeźbiarza,  to kim są kopiujący nielegalnie muzykę, książki czy filmy?

Osobiście odcinam się w tym artykule od relacji rząd a społeczeństwo, bo to dyskusja polityczna a nie systemowa. Nie znaczy to, że uchylam się od udziału w niej, po prostu nie robię tego na ulicy. Martwi mnie to, że w rządzie chyba nikt nie myśli systemowo, w każdym razie nie widać tam produktów systemowego myślenia. Obym się mylił…

Kończąc, piratów należy ścigać, warto jednak to robić w imieniu autorów dzieł. Nie podoba mi się ściganie piratów z urzędu – pakowania tego do prawa karnego. Prawo autorskie to sprawy cywilne i powinien być poszkodowany i pozew a nie ściganie “bo tak”, to zmusi twórców do samodzielnego dbania o własny interes, bez przerzucania kosztów prowadzonej działalności (egzekwowanie swoich praw autorskich) na Państwo czyli na nas wszystkich. Po drugie nie da się uniknąć mecenasów, jednak warto zastanowić się nad czasem ochrony i patentowej i majątkowych praw autorskich. Wydaje mi się, że ochrona z tytułu praw autorskich majątkowych powinna wygasać wraz ze śmiercią autora. A ochrona patentowa powinna wygasać po upływie okresu zwrotu z inwestycji, który to okres łatwo sprawdzić w biznesplanie.

Twórca i jego dzieła muszą być chronione ale posiadacze praw majątkowych nie powinni być dyktatorami… a posiadacze praw majątkowych do cudzych utworów: nie powinni być pasożytami… i to pasożytnictwo powinno być tępione a nie prawo autorskie i prawa autorów.

Kilka słów współautora naszej ustawy z 1994 roku:

Czy ACTA zawiera rozwiązania, które są bardziej restrykcyjne niż te zawarte w polskim prawie?

Prof. Jan Błeszyński: Generalnie nie, bo polskie prawo spełnia standardy tej umowy. W wielu kwestiach ochrona praw autorskich w naszej ustawie idzie jeszcze dalej. Jeżeli okaże się, że trzeba wprowadzić zmiany w naszym prawie, to dotyczyć to będzie kwestii szczegółowych.

To skąd protesty?

… (czytaj Prawo autorskie znacznie surowsze niż ACTA).

oraz skutki obecnego podejścia do kultury i nauki:

Obowiązuje przecież kultura tzw. ?fluorescencyjnego pisaka? ? czytam tylko to, co jest zaznaczone. W ten sposób ucieka kontekst. Nikt nie szuka źródeł, tylko opracowań. I stąd też ogromna rola mediów w tłumaczeniu świata. Widać to też przy proteście dotyczącym ACTA. (za Roje, które nie dają miodu ? Małgorzata Bogunia-Borowska ? Instytut Obywatelski).

2012-04-12

Polecam cały artykuł, z którego cytuję:

należy zachować w tej materii zdrowy umiar, bo nie wszystkie treści mogą być publikowane w Sieci za darmo (a zwłaszcza premierowe odcinki seriali, czy filmy, które dopiero wchodzą do kin), czy na zasadzie licencji Creative Commons.,  protest przeciwko ACTA miał charakter ?wolnościowy?, ale w dużej części spowodowany był też obawą, że nagle zostanie zakręcony kurek z pirackimi plikami. (Bunt Sieci po tygodniu. Remanent | Antymatrix).

2012-04-15

Pokazała się publikacja badania: nic nie potwierdza tego, jakoby piraci potem kupowali kupowali i napędzali kulturę…

Raport ?Obiegi kultury. Społeczna cyrkulacja treści? stawia pod znakiem zapytania obraz świata kultury niszczonego przez ?piratów? poprzez nielegalne ściąganie i kopiowanie muzyki, filmów i książek. Przeprowadzone przez zespół badaczy z Centrum Cyfrowego Projekt: Polska badanie pokazuje, że granice między legalnymi a nielegalnymi obiegami kultury są płynne i często niezdefiniowane, bo internet rozwija się szybciej, niż legislacja. (za  Obiegi Kultury. Społeczna cyrkulacja treści).

2018-10-03

Spory o prawa autorskie wróciły po pojawieniu się roszczeń Sapkowskiego (autor sagi Wiedźmin) wobec CD Project, o dodatkowe wynagrodzenie (gra Wiedźmin osiągnęła bardzo duży sukces rynkowy i przyniosła duże zyski).

Wynagrodzenie przyznane twórcy jest zbyt niskie w stosunku do korzyści osiągniętych przy okazji eksploatacji utworu – stwierdzili prawnicy Andrzeja Sapkowskiego. Od CD Projekt żądają co najmniej 60 mln zł z tytułu udziału w zyskach ze sprzedaży gry “Wiedźmin”. (źr.: WP money).

Tego typu spory mają ciekawy rodowód: zyski a nie prawa autora. Pojawia się tu temat kto ma zyski z utwory i jakie te zyski są. na początku artykuły zwróciłem uwagę na pojęcie ceny rynkowej, jest ona wynikiem spekulacji i korzystania monopolu.  Zysk netto podmiotu prawnego, jakim tu jest CD Project, na poziomie setek milionów dolarów, nie ma innego niż spekulacyjne, uzasadnienia gdyż, albo powinien być wynagrodzeniem wszystkich zaangażowanych pracowników firmy, albo nie powinno go być a egzemplarze gry na rynku powinny być tańsze. Ale to temat na inny artykuł ;)…

Źródła

[zotpressInTextBib style=”apa” sort=”ASC”]